W podobnej materii toczy się obecne sprawa w Europejskim Trybunale Praw Człowieka w Strasbourgu, w sprawie Unifaun theatre productions limited i inni przeciwko Malcie, której przedmiotem jest także spektakl teatralny i jego zdjęcie z desek teatru[73].

Natomiast w kontekście ochrony życia prywatnego i rodzinnego, ETPCz nie wypowiedział się w kontekście bluźnierstwa, wskazał jednak, że te prawa człowieka mogą zyskiwać pierwszeństwo przed wolnością słowa. Jako przykłady można wskazać szczegóły o problemach finansowych, przekazywanie informacji, potwierdzanych zdjęciami uzyskanymi w sposób nieuczciwy[74]. Powiązać to można z publikowaniem treści objętych tajemnicą korespondencji, gdzie możliwym wydaje się podobna dolegliwość dla poszkodowanego, jak przy bluźnierstwie.

Z bluźnierstwem wprost wiąże się ochrona zapewniona przez Trybunał Europejski uczuciu żalu po osobie zmarłej, w krótkim czasie po zgonie. Przypadki te dotyczyły publikacji zdjęć zamordowanego prefekta oraz informacji o walce z chorobą zmarłego prezydenta[75]. Orzecznictwo to akcentowało związek czasowy między śmiercią, a dotkliwym korzystaniem z wolności słowa. Jednak w tych przypadkach realizacja wolności słowa nie była nakierowana na przekaz idei, co ma miejsce przy artyzmie, a informacji. Wydaje się więc, że to kryterium czasowego powiązania przy bluźnierstwie nie powinno mieć takiego samego znaczenia. Nie stoi bowiem za nim konieczność, jaką jest prawda i informacja w życiu publicznym. Ideę z reguły można bowiem przekazać w inny sposób, niedolegliwy dla osób trzecich[76].

Część Trzecia:

Realizacja koncepcji marginesu swobody oceny, wynikającej z orzecznictwa ETPCz przez prawo polskie oraz ocena elementów spektaklu przez pryzmat prawa polskiego

Orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego.

Wskazać należy, że polski standard ochrony religii był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego. Wstępnie wskazać należy, że polska regulacja prawa karnego odnosi się do obrazy uczuć religijnych i art. 196 kodeksu karnego, określa, że: „kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”[77]. Przedmiotem ochrony są uczucia religijne jednostki, które zyskują ochronę z uwagi na jej praw człowieka do wolności sumienia i religii.

W skardze konstytucyjnej wniesionej w dniu 22 października 2012 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o stwierdzenie niezgodności tego przepisu z Konstytucją RP. Skarżąca została skazana prawomocnie za obrazę uczuć religijnych poprzez obraźliwą wypowiedź w wywiadzie prasowym wobec Pisma Świętego i jego autorów[78]. Zarzuty skargi i jej argumentacja, wskazywały na nieproporcjonalne ograniczenie swobody wypowiedzi. Na wzmocnienie tej argumentacji wskazywano na istotę wolności sumienia, bezstronność światopoglądową państwa[79]. Skarga w sposób wybiórczy powoływała się na orzecznictwo ETPCz, które nie pozwalało odkreślić prawdziwego standardu strasburskiego oraz sugerowała podobny standard Polski i Niemiec, jaki ma wynikać faktu, iż Niemcy są krajem pozostającym w tej samej kulturze prawnej co Rzeczpospolita Polska[80]. Nie uwzględnia to specyfiki państwa środkowo-europejskiego, jakim jest Polska, co jest szczegółowo omówione w części dotyczącej marginesu oceny[81].

Aby w pełni przeprowadzić analizę wyroku Trybunału Konstytucyjnego trzeba zauważyć następujące fakty. Za występek obrazy uczuć religijnych grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2[82], jest on ścigany w trybie publicznoskargowym z urzędu[83], to jednak w praktyce organy ścigania, jeśli tylko powezmą podejrzenie, że został znieważony przedmiot czci religijnej, nie dysponują instrumentami karnoprocesowymi, aby dotrzeć do konkretnych osób, których uczucia religijne miały zostać w taki sposób obrażone[84], więc postępowanie może prowadzić do skazania w razie zawiadomienia i ujawnienia się pokrzywdzonych. Okoliczności te wskazują, że dolegliwość sankcji nie jest zbyt ostra. Co więcej, praktyka sądów w Polsce pokazuje, że występek ten stosunkowo rzadko prowadzi do skazań[85], nie służy do powszechnej kryminalizacji i nie hamuje on debaty publicznej. Podkreślić trzeba, że w latach 1999 – 2011 z tego występku skazano jedynie 107 osób[86]. Tym samym kształt regulacji, także kreowany praktyką jej stosowania przemawia za wnioskiem, że penalizacja następuje wyjątkowo i w ostateczności.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi konstytucyjnej, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przedmiotem ochrony artykułu 196 kk są wyłącznie uczucia religijne[87].

Następnie Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że wolność słowa nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom w zgodzie z zasadą proporcjonalności[88]. Wobec przestępstwa obrazy uczuć religijnych Trybunał Konstytucyjny słusznie podniósł, że „poza zakresem penalizacji z art. 196 k.k. pozostaje zatem publiczne wyrażanie swoich negatywnych czy też krytycznych poglądów dotyczących przedmiotu czci religijnej, o ile nie przybierze formy ani nie będzie zawierało treści obiektywnie znieważających (…) Trudno bowiem uznać, że immanentny rdzeń swobody wypowiedzi sprowadza się do wyrażania poglądów znieważających czy obrażających uczucia innych osób, a więc okazywaniu pogardy za pomocą obraźliwych lub poniżających sformułowań (ewentualnie gestów), które nie podlegają kwalifikacji w kategoriach prawdy i fałszu”[89]. Uzasadniając proporcjonalność ingerencji w swobodę wypowiedzi, Trybunał Konstytucyjny wprost odniósł się do faktu, że wolność sumienia i wyznania jest ściśle powiązana z godnością jednostki i to ona uzasadnia ochronę[90]. Dalej Trybunał Konstytucyjny ocenił, że penalizacja ma przeciwdziałać takiemu rodzajowi „krytyki”, który polega na zastępowaniu, z powołaniem się na wolność słowa, argumentów merytorycznych – zniewagami, które nie mogą być standardem akceptowanym w demokratycznym państwie[91]. Tym samym celem działania Trybunału Konstytucyjnego była chęć przeciwdziałania nadużyciom wolności wypowiedzi.

Należy podkreślić, że w swoim Wyroku Trybunał Konstytucyjny prawidłowo ustalił standardy strasburskie w kwestii ochrony wolności słowa względem wolności wyznania. Trybunał Konstytucyjny odwołał się do spraw Handyside p. Wielkiej Brytanii, Murphy p. Irlandii, Otto-Preminger-Institut p. Austrii, Dubowska i Skup p. Polsce, Müslüm Gündüz p. Turcji, Klein p. Słowacji, Kutlular p. Turcji. Tym samym wyrok polskiego Trybunału Konstytucyjnego, należy odczytywać, jako wyraz realizacji przez sędziego krajowego szerszego marginesu oceny w sferze religijnej. Polski Trybunał Konstytucyjny z uwagi na lepsze zrozumienie specyfiki państwa środkowo-europejskiego zdecydował się na akceptację takiej regulację ochrony religii, która w wyjątkowych przypadkach wymaga reakcji prawnokarnej. Co więcej, polski Trybunał Konstytucyjny wskazał w oparciu o wyroki Klein przeciwko Słowacji i Kutlular przeciwko Turcji, że „korzystanie ze swobody wypowiedzi wiąże się z obowiązkami. W odniesieniu do opinii i przekonań religijnych można do nich zaliczyć obowiązek unikania w miarę możliwości wypowiedzi niepotrzebnie obrażających innych i ich prawa, w tym wypowiedzi, które w odniesieniu do przedmiotów kultu byłyby bezzasadnie obraźliwe oraz bluźniercze”[92]. Trybunał Konstytucyjny wskazał, też w oparciu o sprawę Müslüm Gündüz przeciwko Turcji, że wypowiedzi tego rodzaju „nie wzbogacają bowiem debaty publicznej. Nie prowadzą też do rozwoju tolerancji czy też poszanowania godności ludzkiej, będących podstawą społeczeństwa demokratycznego i pluralistycznego”[93].

W tym miejscu pojawia się pierwszy zasadniczy powód innych standardów ochrony religii w Europie Środkowej i wynikający z tego brak europejskiego standardu i inny zakres dopuszczalnego marginesu oceny. Jest nim głębsze i dłuższe doświadczenie nazizmu i komunizmu. Stosowanie kryminalizacji w zakresie wolności artystycznej, która przekracza rażąco granicę poszanowania cudzych przekonań w zakresie religii czy sumienia w istocie służy temu celowi, jakim jest eskalacja przemocy w społeczeństwie. Uzupełniając argumentację Trybunału Konstytucyjnego stwierdzić należy, że bluźnierstwo narusza wartości bardzo ważne dla konkretnej jednostki. To właśnie z uwagi na człowieka i jego godność osobową i osobowościową, bluźnierstwo, jako środek ekspresji winien zyskiwać ochronę wyjątkowo. Powołujący się na wolność słowa może ją zrealizować zasadniczo w taki sposób, aby nie naruszyć praw innych, tym samym może on zrealizować ten aspekt człowieczeństwa wynikający z godności. Zgoła inaczej jest, przy osobie dotkniętej bluźnierstwem, w jej przypadku z istoty bluźnierstwa, dochodzi do naruszenia jej godności, której wyrazem normatywnym są prawa człowieka. Co więcej, Trybunał Konstytucyjny pominął w argumentacji fakt, że Polska jest krajem środkowo-europejskim i dlatego może posługiwać się innym zakresem marginesu oceny, z uwagi na głębsze doświadczenie II Wojną Światową, Holocaustem czy komunizmem[94]. Trybunał Konstytucyjny powinien również spojrzeć na problem, który będzie konieczny do rozwiązania przez prawodawcę w Polsce, jak i w całej Europie, a dotyczący problemu imigracji[95].

Wskazać należy również, może zbyt jaskrawym przykładem, że ochrona bluźnierstwa powinna być marginalizowana w systemie ochrony praw człowieka z uwagi na ochronę praw innych osób. Posługując się dostępnym orzecznictwem wydaje się bezsporne, że „artysta” tworzący artystyczne dzieło (np. film, obraz) o charakterze pornografii dziecięcej naruszy prawa człowieka, jeżeli posłuży się naszym wizerunkiem, nawet jeśli jego celem jest przeciwdziałanie pedofilii. Oczywistym jest, że taki cel nie uzasadniałby naruszenia praw do prywatności jednostki. Podobnie jest gdyby „artysta” wykorzystał wizerunek osoby zmarłej (ojca, dziadka czy dziecka). W tych przypadkach naruszenie praw człowieka – praw jednostki byłoby oczywiste i rażące. „Artysta” taki nie uzyskałby ochrony na podstawie wolności wypowiedzi. Podobnie trudno byłoby przyznać ochronę „twórcy”, który w proteście przed konsumpcjonizmem, tempem życia, przywiązaniem do rzeczy materialnych kradłby lub niszczył smartphone’y czy zegarki. W oczywisty sposób takie zachowania są odbierane jako przestępcze, które jedynie w sposób fasadowy mają kryć się pod pretekstem wolności ekspresji. Jednakże w przypadku uczuć religijnych takiej fasadowości się dostrzega. Twórca może swoją ideę czy krytykę przekazać w sposób nie naruszający wolności i praw innych osób. Dla wielu osób uczucia religijne, chronione wolnością sumienia i wyznania mają większą wartość, niż prawo człowieka do prywatności, prawo człowieka do życia rodzinnego czy prawo człowieka do poszanowania swego mienia, tym samym z punktu widzenia aksjologicznego nie ma powodu, aby przyznawać im mniejszą ochronę. Trzeba pamiętać, że bluźnierstwo styka się zasadniczo z realizacją swobody przekazywania idei, a nie informacji. Dlatego też, od przekazującego idee można wymagać, aby jej forma nie obrażała czyiś uczuć np. religijnych. W ostateczności możliwe jest także stosowanie sankcji karnej. W ramach przekazywania informacji także forma powinna uwzględniać uczucia innych osób i w przypadku bluźnierstwa możliwa jest także kryminalizacja. Margines oceny państwa w takim przypadku jest jednak nieco odmienny, gdzie formę przekazu informacji można uzupełnić kategoryzacją prawda/fałsz, ponieważ informację można oceniać przez taki pryzmat.

Ponadto Europa, także zachodnia w dobie kryzysu imigracyjnego i oczywistych napięć społecznych w sferze religii będzie musiała poszukiwać rozwiązań tłumiących konflikty społeczne w zarodku. W mojej ocenie takim narzędziem jest miękka kryminalizacja obrazy uczuć religijnych, aby dozwolona krytyka religii nie była zachętą do eskalacji i w istocie obrażania uczuć religijnych, zarówno imigrantów, jak i mieszkańców Europy, co w konsekwencji powinno przeciwdziałać stosowaniu przemocy[96].

Wskazane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasbourgu oraz Wyrok Trybunału Konstytucyjnego potwierdzają, że istnieje możliwość oceny wypowiedzi artystycznej przez pryzmat norm prawa karnego. Dotyczy to także spektaklu teatralnego i elementów – scen danego przedstawienia.

Opinia z oczywistych względów nie może przesądzać o popełnieniu przestępstwa, a wskazuje jedynie, które wzorce są adekwatne w przypadku „Klątwy”. W sprawie bowiem konieczne będzie wykazanie winy, bezprawności, społecznej szkodliwości itd. Zauważyć należy, że konieczna jest także ocena czy sprawca nie pozostawał w tzw. kontratypie sztuki, choć w tym przypadku zgodzić należy się z F. Ciepłym, że „artysta lub organizator sztuki w ramach prowadzonej działalności artystycznej wypełnia swoim zachowaniem znamiona czynu zabronionego, to może on powołać się na kontratyp sztuki wtedy tylko, gdy istnieje przepis szczególny, który uchyla bezprawność takiego czynu w danych okolicznościach, jak to ma miejsce w art. 256 § 3 k.k. oraz w art. 41 pr.pras. Podstawy prawnej kontratypu nie stanowi natomiast ogólna gwarancja ochrony wolności twórczości artystycznej wyrażona w art. 73 Konstytucji. Wolność twórczości artystycznej należy bowiem do kategorii wolności, które podlegają reżimowi art. 31 ust. 3 Konstytucji. W celu określenia jej granic niezbędna jest analiza poszczególnych norm zawartych w przepisach ustawowych, w tym w ustawodawstwie karnym. Konstrukcja pozaustawowego kontratypu sztuki jest tworem myślowym nieznajdującym podstaw prawnych”[97].

Ocena zakresu możliwości analizy prawnej spektaklu w świetle norm prawa karnego.

I. Pierwsza grupa naruszeń dotyczący przekonań religijnych. Jak wskazano w pierwszej części pewne elementy spektaklu zawierały kontrowersyjne środki wyrazu. W tym zakresie możliwa jest kwalifikacja prawna z art. 196 kk.

Dotyczy to gestów w postaci:

— pocierania się przez dwie aktorki drewnianym Krzyżem w kroku, oraz wkładanie w Krzyża w majtki, przez jedną z nich;

— symulowania aktu seksualnego ze statuą św. Jana Pawła II przy odtworzeniu jego kazania;

— symulowania powieszenia ze statuy św. Jana Pawła II – założenie pętli wisielczej na posągu św. Jana Pawła II oraz tabliczki z napisem „obrońca pedofili”;

— używania Krzyży, jako młotków i karabinów maszynowych;

—ścięcia stojącego na scenie Krzyża piłą mechaniczną.

Każdy z tych gestów obiektywnie ma charakter obrażający. Obraza według art. 196 kk nie musi mieć charakteru słownego a wystarczy właśnie gest, co wskazano choćby w analizowanym wyżej wyroku TK. Gesty te są podobne do tych, które w/w sprawach analizował Trybunał w Strasbourgu tzn. akty seksualne ze świętymi, nadużycia wobec Krzyża itd. ETPCz jednolicie orzeka, że w takich sprawach pierwszeństwo ma prawo krajowe, a zgodnie z wyrokiem TK przestępstwo obrazy uczuć religijnych jest zgodne z Konstytucją RP. Ingerencja państwa w takich przypadkach była przez ETPCz dopuszczalna nawet w zakresie cenzurowania takiej wypowiedzi.

Wskazane gesty obrażają uczucia religijne wielu osób (widać to po skali oburzenia i dyskusji publicznej o spektaklu), znieważając publicznie przedmiot czci religijnej. Przedmiotem czci religijnej, przy pewnym zgrzycie semantycznym ustawodawcy w redakcji art. 196 kk, jest Krzyż oraz osoba św. Jana Pawła II. Pierwszy przypadek jest dość oczywisty. Uczynienie z Krzyża młotka, karabinu, narzędzia symulowanej stymulacji seksualnej, wkładanie go do majtek w oczywisty sposób mogą obrażać uczucia religijne osób, które w krzyżu widzą nie tylko symbol kulturowy, ale głównie religijny. Z kolei fakt kanonizacji św. Jana Pawła II zgodnie z doktryną kościoła rzymskokatolickiego oznacza, że wiernym poleca się czczenie osoby, a jej kult ma charakter powszechny w kościele.

II. Druga grupa naruszeń, ma bardziej skomplikowany i niejednoznaczny charakter, a dotyczy ona ochrony państwa (państw), prawa i ich funkcjonariuszy.

1) Po pierwsze, jest to scena wielu aktorów powtarzających słowo „Polska”, przy jednoczesnym wykonywaniu ruchów imitujących akt seksualny. Wydaje się, że takie zachowania mogą wypełniać znamiona czynu z art. 133 kk, tj. publicznego znieważenia Rzeczypospolitej Polskiej. Oceny czy tak jest, należy dokonać z daleko posuniętą ostrożnością, choć kontekst działalności autora scenariusza i adaptacji „Klątwy” wskazuje na celowe naruszanie tabu i znieważanie Państwa.

2) Pewną niezręcznością jest scena, w której aktorka po deklaracji aborcyjnej śpiewa Hymn Polski. Wydaje się, że nie jest to celowe znieważenie hymnu, a wyłącznie jego wykonanie w sposób sprzeczny z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych[98].

3) Pewną problematyczność stwarza także ocena znieważenia flagi Państwa Watykańskiego. Wydaje się, że nie jest to symbol, wystawiony publicznie przez przedstawicielstwo tego państwa lub na zarządzenie polskiego organu władzy czego wymaga art. 137 § 2 kk. Tym samym takie zachowanie nie stanowi przestępstwa znieważenia flagi. Nie ma ono także konotacji religijnej, bowiem odróżnić należy Państwo Watykan od Stolicy Apostolskiej[99]. Treści spektaklu wynika, że chciano obrazić Stolicę Apostolską w związku z jej rolą w ramach kościoła rzymskokatolickiego, a znieważono symbol odrębnego bytu prawnomiędzynarodowego Państwa Watykańskiego.

4) Trudna do oceny jest wypowiedź o wyciętej scenie dot. zbiórki pieniędzy na zabójstwo Jarosława Kaczyńskiego, na którą aktorka chce namówić publiczność.

Powstaje pytanie czy wypowiedź dotycząca wyciętej sceny jest elementem spektaklu i rodzajem podbicia tej prowokacji czy jest wyłącznie chęcią uniknięcia odpowiedzialności karnej. Oceny tego zachowania można dokonać po zebraniu materiału dowodowego, zwłaszcza scenariusza oraz zeznań aktorów. W chwili obecnej nie można wykluczyć, że była to wypowiedź nie występująca w scenariuszu i niepowtarzana na innych przedstawieniach tego samego spektaklu.

Przestępstwo to mimo próby angażowana publiczności nie będzie dotyczyło jej jako ewentualnych sprawców. Jest tak dlatego, że teatr nowoczesny dopuszcza w ramach konwencji współdziałanie z publicznością. Publiczność jednak nie zna zamknięcia wątku i zakończenia utworu, a nie może zakładać, że w instytucji kultury dojdzie do prostackiego podżegania do zbiórki dotyczącej zlecenia zabójstwa. Jeśli okaże się, że wątek zbiórki na płatnego zabójcę jest elementem spektaklu i jest zaplanowaną prowokacją, to ocenę tego zachowania należy dokonać przez pryzmat art. 255 § 2 kk. Wskazuje na to emocjonalny sposób przekazania informacji o braku „sceny marzeń”. Nie można przy tym udawać, że zamknięcie się za parawanem sloganu, że tu miała być scena i jej oczywiste przedstawienie - zagranie oznacza, że w istocie tej sceny nie było. Takie zachowanie będzie nieudolną próbą obejścia prawa i próbą powoływania się na quasi błąd co do bezprawności czy prawa. Podobna sytuacja cechuje handel narkotykami, gdzie nierzadko z podsłuchów wynika, że mamy do czynienia z przedsiębiorcami handlującymi marchewką, albo pietruszką. Nie przeszkadza to jednak zdekodować, co tak naprawdę jest przedmiotem obrotu.

5) Bardziej oczywisty charakter ma scena, w której aktorka mówi o usuwaniu ciąży, co 3 miesiące „bo mogę”, w sytuacji, gdy przerwanie ciąży nie jest objęte jednym z trzech przypadków dekryminalizujących aborcję. Oczywiście pokutuje tu błędne przekonanie, że istnieje prawo do aborcji w sytuacji, gdy jest to oczywiste nadużycie wobec praw człowieka, a prawo to nie może istnieć także wobec sprzeczności tego rzekomego prawa z konstrukcją prawa podmiotowego[100]. W Polsce aborcja co do zasady jest nielegalna i stanowi przestępstwo z art. 152 kk. Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży[101], w art. 4a ust. 1 uchyla odpowiedzialność karną za dokonanie aborcji, jeśli 1) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, 2) badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, 3) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, a w art. 4a ust. 2 określa, że aborcja eugeniczna jest dopuszczalna do chwili osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej, a także, iż w przypadku ciąży będącej wynikiem czynu zabronionego jeżeli od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni. Spektakl celowo mówi o dokonywaniu aborcji poza tymi przypadkami. Stanowić to może w istocie pochwałę popełnienia przestępstwa. Oczywiste jest jednocześnie, że kobieta, która sama dokonuje aborcji sama nie podlega odpowiedzialności karnej.

Czytaj dalej na następnej stronie ===>