W pozytywizmie prawnym zawarte jest przekonanie, że lepiej będzie jeśli prawo stanowione nie będzie niczym uwarunkowane, że będzie samo dla siebie miarą, czystym wyrazem woli prawodawcy. W parze z tym przekonaniem idzie odrzucenie filozofii politycznej, obiektywnej podstawy prawa jaką znaleźć możemy chociażby w prawie naturalnym. Jest to złudne przekonanie, ponieważ większość z ludzi ma intuicyjne poczucie sprawiedliwości i wcale nie jest ono tak relatywne, jak się mogłoby wydawać

— mówi dr Łukasz Święcicki, politolog, teoretyk polityki i prawa, autor książki „Carl Schmitt i Leo Strauss. Krytyka pozytywizmu prawniczego w niemieckiej myśli politycznej” w rozmowie z portalem wPolityce.pl.

wPolityce.pl: Zajmuje się Pan historią myśli politycznej. Czy idee polityczne i prawne mają wpływ na naszą rzeczywistość?czy są w stanie ją kształtować?

Pyta pan, czy idee mają konsekwencje? Za Weaverem mogę powtórzyć, że tak. Na konferencji prawniczej zostałem zapytany przez młodego, świetnie wykształconego prawnika, jakie właściwie znaczenie mają doktryny polityczno-prawne dla praktyki prawa? Po co mu one? On w trakcie studiów przedmiot ten po prostu zaliczył jako żmudną konieczność. Podobne, kwestionujące znaczenie idei stanowiska nie są wcale rzadkie wśród prawników. Nie każdy musi lubić tę dyscyplinę, ale za tą niechęcią stoi niestety coś więcej.

Co ma pan na myśli?

Nie tylko w mojej ocenie jest to jeden z objawów kryzysu edukacji prawniczej w Polsce. Prawnicy specjalizują się i jest to dobre, bo potrzebujemy specjalistów w konkretnych gałęziach prawa, ale czasami nie potrafią nie tylko ze zwykłymi ludźmi, ale także ze sobą nawzajem porozmawiać o tym, czym się zajmują, ponieważ ich język stał się hermetyczny. Doktryny polityczno-prawne uczą myślenia, posługiwania się językiem w sposób niedogmatyczny i nieformalistyczny. Możemy zniszczyć wszystkie książki z zakresu historii idei i powiedzieć, że są nam zbędne, ale w ten sposób odrzucimy poważną przesłankę, że życie ludzkie w zasadzie jest wszędzie takie same, że natura ludzka jest niezmienna, że pewne problemy były już znane i znane są ich rozwiązania, że ludzie stawiali pytanie i lepiej lub gorzej na nie odpowiadali. Mamy to wszystko na wyciągnięcie ręki po to choćby tylko, żeby nie popełnić błędów jakie popełniano w przeszłości.

Pańska książka dotyczy problemu w istocie nieznanego przeciętnemu Kowalskiemu. Czym jest zatem pozytywizm prawniczy?

Przede wszystkim nie jest to jedynie doktryna, która narodziła się dopiero w XIX wieku w Europie. W pozytywizmie prawnym zawarte jest przekonanie, że lepiej będzie jeśli prawo stanowione nie będzie niczym uwarunkowane, że będzie samo dla siebie miarą, czystym wyrazem woli prawodawcy. W parze z tym przekonaniem idzie odrzucenie filozofii politycznej, obiektywnej podstawy prawa jaką znaleźć możemy chociażby w prawie naturalnym. Jest to złudne przekonanie, ponieważ większość z ludzi ma intuicyjne poczucie sprawiedliwości i wcale nie jest ono tak relatywne, jak się mogłoby wydawać. Archetypicznym przykładem konfliktu między protopozytywizmem prawnym a  wyższym porządkiem moralnym jest tragedia Antygony. Antygona skłania nas do stawiania pytań o to, czym jest prawo, skąd się ono bierze, co jest sprawiedliwe, dlaczego mamy przestrzegać prawa i czy mamy obowiązek go przestrzegać, jeśli nie jest ono sprawiedliwe. W tym sensie konflikt prawa moralnego i prawa pozytywnego jest jednym z odwiecznych problemów filozofii politycznej.

Jak można określić polski system prawny? Czy go określić jako pozytywistyczny?

Polski system prawny jest pozytywistyczny w znaczeniu normatywizmu Hansa Kelsena jako specyficznej formy pozytywizmu prawnego. Na czele hierarchii norm stoi tu Grundnorm, czyli norma podstawowa. Jest nią oczywiście konstytucja, która jest najważniejsza w porządku prawnym.

Z niej wynikać mają normy niższego rzędu, czyli np. ustawy (tu fundamentalna jest kwestia ich zgodności z konstytucją). Nic nie może być ponad nią, żadne normy prawa naturalnego, a zwłaszcza wola ludu, która powinna być ograniczana właśnie konstytucją. Cechą szczególną normatywizmu jest metoda formalno-dogmatyczna oraz rozumienie prawa jako tego, co zostało ustanowione zgodnie z przepisami i obowiązuje jako prawo.

Pozytywizm prawny był krytykowany? Z czego wynikała jego krytyka? Jakimi przesłankami kierowali się jego przeciwnicy?

Zgodnie z twierdzeniem Gustawa Radbrucha, niemieckiego filozofa prawa, który porzucił pozytywizm i po wojnie stał się znany przede wszystkim jako autor tzw. formuły Radbrucha, pozytywizm uczynił prawników bezbronnymi wobec zagrożenia, jakie stanowił nazizm. Podobnie byłoby pewnie gdyby w Niemczech zwyciężyli komuniści. Biorąc za prawo wszystko, co jest prawem, a więc to co zostało przyjęte w sposób formalnie poprawny i wdrożone w życie, prawnicy nie byli w stanie odróżnić, czy jest to prawo dobre, czy złe, moralne lub rażąco niemoralne, jak w przypadku ustawodawstwa III Rzeszy. Konsekwentnych pozytywistów prawnych pokroju Kelsena jest dziś niewielu. Za sprawą Herberta Harta zmienił się zresztą sam pozytywizm. Jako pokłosie doświadczeń okresu nazistowskiego angielski filozof prawa zawarł w swojej teorii tzw. minimum prawa natury. Dominują jednak, co przykre, praktyczni pozytywiści, którzy z rozkoszą uznają niemal Austinowską definicję prawa jako rozkazu: cokolwiek przyjmie ustawodawca, będziemy to wykonywać. Dominuje też niestety metoda formalno-dogmatyczna, jeden z powodów oderwania nauki prawa od rzeczywistości społecznej, źródło jej problemów z legitymizacją prawa.

Do czołowych krytyków pozytywizmu prawnego można zaliczyć m.in. Carla Schmitta i Leo Straussa. Jaki był ich stosunek do zagadnienia o którym mówimy?

Schmitt jest zdecydowanym krytykiem czegoś, co nazwałbym liberalizmem prawnym. Jest to specyficzny konglomerat ideologii politycznej i doktryny prawnej, a więc liberalizmu i normatywizmu. Przeciwko niemu wytacza autor „Pojęcia polityczności” najcięższe działa. Jego główny zarzut jest następujący: liberalizm prawny przedstawia się jako apolityczny, bezstronny, ale taki w istocie nie jest. Zakłada bowiem pewną wizję rzeczywistości politycznej, a zwłaszcza człowieka jako istoty politycznej. Problem w tym, że ta wizja jest zdaniem Schmitta całkowicie nierealistyczna, utopijna. Jako że w liberalnej wizji to prawo ma rządzić, a nie ludzie, w momentach krytycznych, ustrój skazany jest na chaos, ponieważ norma prawna nie może stosować się do sytuacji wyjątkowej. Konstytucja czy ustawa nie może przewidzieć co należy czynić w momencie prawdziwego kryzysu. Według Schmitta konieczny jest zatem element osobowy w prawie.

Na czym ten element według niego miał polegać?

Musi pojawić się człowiek, który mocą swego autorytetu decyduje o stanie wyjątkowym po to, by przywrócić zagrożony ład. Warto pamiętać, że Schmitt jest również krytykiem współczesnego ustawodawstwa, które w swej istocie staje się produkcją prawa.

Czyli tego z czym mamy do czynienia chociażby w polskim Sejmie i w Parlamencie Europejskim.

Według Schmitta parlament jest taką maszynką do głosowania kolejnych ustaw, jest więc narzędziem, które z równym powodzeniem może służyć przyjaciołom, jak i wrogom istniejącego ustroju. To jest właśnie ta słabość liberalnej demokracji zatrutej normatywizmem, która uczyniła ją bezbronną wobec totalitarnego zagrożenia w latach 30. XX w.

Dobrze, a co Strauss widział złego w pozytywizmie prawnym?

Strauss nie był prawnikiem, lecz filozofem polityki, dlatego jego krytyka pozytywizmu prawniczego jest związana z szerszą krytyką scjentyzmu i pozytywizmu w nauce. W tym sensie jego konserwatywna krytyka współczesności jest moim zdaniem nawet bardziej radykalna niż Schmitta. Jemu nie chodzi o zmianę ustroju, konserwatywną rewolucję, ale o intelektualne przepracowanie kryzysu nowoczesności poprzez powrót do klasycznej filozofii politycznej. Myśl nowożytna jest jego zdaniem skażona przede wszystkim nominalizmem, a więc stanowiskiem, które zakłada, że pojęcia są jedynie słowami, nie istnieją obiektywnie w świecie idei. Jeśli tak jest, to Bóg, dobro wspólne, sprawiedliwość, moralność, prawo naturalne są li tylko słowami, wyobrażeniami obecnymi w naszych umysłach. A że każdy z nas ma inne wyobrażenia, to jedyne co możemy zrobić, to traktować je jako nasze „wartości”, opinie, których nie można oceniać. Pozostaje etyczny decyzjonizm postulowany przez Maxa Webera: czy wybierzesz sobie Boga, czy szatana, to twoja sprawa, byle byś był w tym konsekwentny. Bycie kanibalem staje się wtedy kwestią gustu, jak pisze Strauss. Z tego kryzysu biorą się koncepcje władzy opartej na czystej przemocy, nieugruntowanej prawem naturalnym. Jednostka ludzka zamiast współudziału w porządku prawnonaturalnym ma jedynie subiektywne prawa, które zresztą ulegają pozytywizacji jako część umowy społecznej (jak u Hobbesa). Bez prawa naturalnego, które zostało odrzucone, jedyną dostępną teorią prawa jest więc pozytywizm prawniczy, a ten prowadzi już wprost do tyranii, współcześnie zwanej totalitaryzmem.

Strauss opuścił Niemcy w 1932 roku, by ostatecznie zamieszkać w USA. Jaki był jego stosunek do nowej ojczyzny? Czy można nazwać go zwolennikiem liberalnej demokracji?

Strauss choć wyrusza w swą intelektualną podróż z innego portu, kontynuuje ją według problemów wstępnie poruszonych przez Schmitta. Spotkanie z prawnikiem zrobiło na nim ogromne wrażenie. Strauss przed wojną był syjonistą bliskim Żabotyńskiemu, nie skrywał fascynacji faszyzmem, Mussolinim. Był żywo zainteresowany dziełami Maurrasa. To pokazuje jak bardzo inne były ówczesne podziały polityczne. W jego dziełach prawniczej refleksji nie znajdziemy. W ogóle niewiele jest w niej pozytywnego programu. Mamy jednak zarysowane pewne wyobrażenie liberalnej demokracji. Strauss dostrzega zalety osiągnięć amerykańskiej rewolucji, ale nie ocenia ich bezkrytycznie. Jest wrogiem relatywizmu jaki postuluje myśl liberalna, fikcji społeczeństwa otwartego, obojętnego na różnice pochodzenia, kultur, wychowania. Jest wreszcie wrogiem państwa homogenicznego, a więc państwa ostatecznego, liberalnego państwa końca historii, w którym ludzie nie będą zainteresowani niczym innym jak konsumpcją, zostaną zredukowani do statusu zwierząt zaspokajających swoje pragnienia. Strauss ma bardzo konkretną wizję edukacji wolnościowej, liberalnej, ale w znaczeniu sztuk wyzwolonych, a nie liberalizmu jako ideologii. W wymiarze praktycznym polegać to ma przede wszystkim na studiowaniu wielkich ksiąg cywilizacji zachodniej.

Schmitt był w swoim czasie nazywany „jurysta III Rzeszy”, mimo że jego drogi z „opcją hitlerowską” dość szybko się rozeszły, a on sam obawiał się represji. Jaki był jego rzeczywisty stosunek do państwa Hitlera?

Stosunek Schmitta do nazizmu to problem numer jeden w każdej dyskusji o myśli tego Niemca. Jego stosunek był dwuznaczny. Przede wszystkim zaskoczeniem dla wszystkich, zwłaszcza dla jego katolickich i żydowskich przyjaciół i znajomych, było to, że przystąpił do ruchu narodowosocjalistycznego. Jeszcze rok wcześniej publicznie głosił, że nazistów jak i komunistów należy zdelegalizować i taki postulat zgłaszał ośrodkowi prezydenckiemu. W kręgach nazistowskich nikt nie brał go na poważnie jako nazisty. Dobrze znano jego wcześniejsze pisma, dlatego Schmitt próbował się uwiarygodnić jako zwolennik „rewolucji” pisząc rzeczy skandaliczne dla antynazistów. Dla towarzyszy partyjnych było to jednak nieprzekonujące, dlatego szybko popadł w niełaskę i gdyby nie interwencja samego Goeringa jego dalsze losy byłyby pewnie dość nieprzyjemne. Zgadzam się z opinią m.in. śp. prof. Franciszka Ryszki, wybitnego polskiego prawnika i politologa, że nie można czynić Schmittowi moralnych zarzutów po to tylko, by unieważnić jego myśl. Znaleźć w niej może wiele inspiracji zarówno prawna lewica, jak i prawica, a nawet centrum, czyli liberałowie. Jak bowiem inaczej niż korzystając z dorobku Schmitta można obronić liberalną demokrację przed populizmem? Jeśli zawiodą dyskusje, kompromisy i edukacja, zostaje tylko stan wyjątkowy.

Jaką rolę w doktrynie Schmitta odgrywa „stan wyjątkowy”?

Jest to jedno z zasadniczych pojęć w myśli Schmitta. Stanu wyjątkowego nie należy mylić ze stanem nadzwyczajnym czy stanem wyjątkowym obecnym w normach konstytucyjnych. Schmittowi chodzi o coś, czego nie da się opisać przepisami prawa. O prawdziwy wyjątek, który pozwala ujawnić istotę suwerenności (wedle jego definicji suwerenny jest ten, kto decyduje o stanie wyjątkowym), polityczności, a właściwie o monopolu polityczności, bo państwo jest tym właśnie podmiotem, który nie może sobie pozwolić na to, by w jego ramach inne podmioty rościły sobie prawo do określania kto jest przyjacielem i wrogiem. W stanie wyjątkowym decyzja suwerena bierze się z niczego w sensie normatywnym, nie ma umocowania w prawie, ale nie oznacza to, że jest całkowicie arbitralna. Decyzja ma na celu przede wszystkim przywrócenie sytuacji normalnej, przecięcie narosłego wrzodu, zakończenie kryzysu. Nie jest więc wyrazem prywatnych interesów osoby, która jest suwerenem osobowym. Można zaryzykować tezę, że każdy, będąc suwerenem, może podjąć tylko jedną możliwą decyzję. Alternatywą jest rozpad jedności politycznej i wojna domowa. Schmitt nie koncentruje się w swoich rozważaniach na bieżącej polityce, ale na tym, co Grecy nazywali stasis, a więc wojnie, zwłaszcza wojnie domowej, momentach przesilenia i kryzysu, bo w nich ujawnia się istota polityki.

Od kilku lat, szczególnie mocno od 2015 r. w Polsce trwa spór prawny i ustrojowy. Politycy partii aktualnie rządzącej mówią o konieczności przebudowy prawno-ustrojowej Rzeczypospolitej. Na czym polega i ku czemu zmierza ten spór analizowany z w perspektywie pańskich badań nad Carlem Schmittem?

Bezpośrednie przekładanie historii na sytuację obecną nie jest dobre. Wiąże się z niebezpiecznymi uproszczeniami. Pewnie spodziewa się Pan, że zastosuję Schmitta do sporu o Trybunał Konstytucyjny. Wiele już na ten temat napisano. Powiem tylko jedno – polski spór prawny nie jest toczony na tak wysokim intelektualnie poziomie jak ten, który miał miejsce w Republice Weimarskiej. Jest w znacznie większym stopniu upartyjniony, zideologizowany i publicystyczny. Można jednak zauważyć w nim refleks przynajmniej jednego zasadniczego problemu, który był przedmiotem dyskusji Kelsena ze Schmittem.

Jakiego?

Kto ma być strażnikiem konstytucji? Kelsen stawiał na sądownictwo konstytucyjne. Schmitt na prezydenta Rzeszy. Wydaje się, że w polskich warunkach konstytucja jak i doktryna są niejednoznaczne. Na pewno nie da się porównać rządów Jarosława Kaczyńskiego do decyzjonistycznego modelu zarysowanego przez Schmitta. Prezes PiS sprawuje swoją faktyczną władzę jako lider partii, a więc czegoś, co wywoływało niechęć u konserwatywnego Schmitta. Partia bowiem zawsze reprezentuje część i nie może sobie rościć pretensji do reprezentowania całości. Kluczową rolę powinien pełnić prezydent, ponieważ jego władza pochodzi z wyborów bezpośrednich i do jego wyboru potrzebnych jest wiele więcej głosów niż do wyboru pojedynczego, nawet najważniejszego, posła. Co więcej, i to jest pomijane w polskich zastosowaniach publicystycznych Schmitta, władza prezydenta w koncepcji Schmitta ma umocowanie konstytucyjne, jego szczególna rola w sytuacji wyjątkowej wynika z rozszerzającej interpretacji jednego z artykułów konstytucji. Prezydent ma zawiesić istniejący porządek prawny po to, by go obronić. Prezes partii nie tylko nie ma bazy społecznej, umocowania w konstytucji, ale także nie jest obrońcą konstytucyjnego status quo.

Co Pan ma na myśli mówiąc o „strażniku konstytucji”? Czy to jest osoba (instytucja) stojąca na straży określonego zbioru praw, nazwanego np. Konstytucją RP, czy też ktoś stojący na straży konstytucji rozumianej jako – mówiąc w skrócie – konstytucja bytu?

Prezydent jako strażnik konstytucji jest w przeciwieństwie do sądu konstytucyjnego z wizji kelsenistów instytucją par excellence polityczną. Jego pozycja wykracza poza normatywistycznie pojmowany porządek prawny. Stoi on na straży nie tylko porządku prawnego zawartego w konstytucji, ale także konstytucji niepisanej, prawdziwej, a więc czegoś, co tradycjonaliści pokroju de Maistre’a czy Donoso Cortesa, a Schmitt jest ich spadkobiercą, cenili bardziej niż konstytucję papierową. Broni więc prezydent porządku, który jest fundamentalny, a konstytucja pisana jest w najlepszym razie jedynie jego niedoskonałym refleksem. Powiedziałbym, że Schmittowski strażnik konstytucji broni sposobu życia danego narodu przed siłami, które chcą ten naturalny sposób życia pogwałcić, czy to będą komuniści, czy to naziści, czy jakieś inne siły ideologiczne dążące de facto do totalitaryzmu.

Rozmawiał Tomasz Plaskota