Mądre prawo bioetyczne. Czy jesteśmy gotowi do jego uchwalenia?

Z dr. Michałem Królikowskim z Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego rozmawia Joanna Potocka.

Adam Podgórecki w swojej pracy Zarys socjologii prawa (PIW 1971) podkreślał, że racjonalny ustawodawca przed wprowadzeniem jakiejkolwiek postulowanej zmiany powinien poznać „strukturę faktyczną, która podlega regulacji, czyli posiadać dokładny obraz diagnostyczny istniejącego stanu rzeczy"[1]. Kluczowe dla wprowadzania mądrego prawa  jest w pierwszej kolejności dokonanie opisu rzeczywistości. Bez ustalenia faktów i opisu danych empirycznych dalsze prace legislacyjne obarczone są wysokim ryzykiem wprowadzenia zmian o charakterze destrukcyjnym dla tkanki społecznej.

Celem naszej dzisiejszej rozmowy jest próba ustalenia, jaki jest poziom przygotowania uczestników polskiej debaty publicznej do rozpoczęcia prac nad ustawami bioetycznymi, w tym do regulacji rozwijającego się od lat rynku usług reprodukcyjnych, stanowiących protezę naturalnej prokreacji gatunku homo sapiens.

Joanna Potocka: Jako na jedną z głównych przyczyn uzasadniających konieczność wprowadzenia ustawowej regulacji in vitro[2] wskazuje się na tę, która mówi, że rynek usług reprodukcyjnych ograniczony jest obecnie jedynie przez sumienia działających na nim osób. Dowodem na potwierdzenie tezy, że jest to ograniczenie niewystarczające, podaje się przykłady niszczenia embrionów, a nawet wylewania ich do zlewu. Czy jednak rzeczywiście nie istnieją w obecnym porządku prawnym żadne normy, które powinny mieć zastosowanie w przypadku procedur in vitro? Konstytucja stanowi, iż „Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia". Ustawa o planowaniu rodziny określa stosunkowo restrykcyjne warunki przerywania ciąży, kodeks karny przewiduje sankcje za uszkodzenie ciała dziecka poczętego, ustawa o Rzeczniku Praw Dziecka nakłada na ten urząd obowiązek ochrony prawa do życia dziecka, przy czym ustawa ta stanowi wprost, że „dzieckiem jest każda istota od poczęcia do osiągnięcia pełnoletniości". Czy rzeczywiście aktualne ustawodawstwo polskie nie chroni embrionów?

Michał Królikowski: Dla określenia poziomu gwarancji ochrony życia przez polskie prawo warto przywołać dyskusję, która toczyła się przy okazji próby zmiany art. 30 Konstytucji RP. Wielu ekspertów twierdziło w trakcie jej trwania, podzielając zresztą preferencje aksjologiczne projektodawców, że nadanie temu przepisowi brzmienia: „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka, przynależna mu od chwili poczęcia...", gdy zmiana miała polegać na dodaniu zaznaczonej frazy, nie wnosi nowości normatywnej. Mogłaby ona w ich ocenie mieć znaczenie co najwyżej precyzujące zawartość treściową lub przeciwdziałać możliwości konstruowania odmiennej interpretacji na gruncie konstytucyjnym. Sens przywołanego przepisu konstytucyjnego — już w obecnym kształcie — polega bowiem na rozpoznaniu faktu wrodzenia, niezbywalności i nienaruszalności godności człowieka oraz nałożeniu na władze publiczne obowiązku jej poszanowania i ochrony. Takie brzmienie art. 30 Konstytucji nawiązuje do personalistycznego ujęcia godności człowieka, a idea ta wyrażana w dokumentach międzynarodowych w słowach inherent dignity zakłada istotowy związek między człowieczeństwem i przynależną mu z tego tytułu godnością. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 1997 roku, wydany jeszcze przed wejściem w życie obecnej konstytucji, a dotyczący zgodności z jej poprzedniczką przesłanki społecznej z ustawy o planowaniu rodziny, a zatem ustawowego zniesienia karalności przerywania ciąży z powodów sytuacji życiowej lub dyskomfortu matki, daje podstawy do przyjęcia takiego rozumowania. Trybunał uznał, że polski system prawny gwarantuje ochronę życia zarówno matki, jak i dziecka poczętego, natomiast dopuszczalność przerwania życia płodu musi być uzasadniona przez wyważenie obowiązków ochronnych względem tych dwu podmiotów. Przyjął jednocześnie, że sam dyskomfort życia matki, nawet jeśli będzie on powodem przedłużającego się jej cierpienia, jest uzasadnieniem niewystarczającym. Niedosyt związany z tamtym wyrokiem jest jednak taki, że Trybunał raz opowiadał się wprost za przyznaniem dziecku ochrony podmiotowej, w innym miejscu zaś nawiązywał do kategorii przedmiotowych, uznając płód za wartość chronioną konstytucyjnie, ale nie przyznając mu wprost ochrony podmiotowej.

Wspomniała Pani o innych miejscach systemu prawnego, w których mogłyby znaleźć zaczepienie stanowcze stwierdzenia o jednoznacznej regulacji zagadnień związanych ze sztucznym wspomaganiem prokreacji. Jednym z nich miałby być art. 157a Kodeksu Karnego, który przewiduje karalność uszkodzenia ciała dziecka poczętego lub rozstrój zdrowia zagrażający jego życiu. Przepis ten jest niefortunnie zredagowany. Można po jego lekturze zasadnie postawić pytania o to, czy kodeksowe pojęcie „dziecka poczętego" obejmuje także embrion na szkle oraz czy z karalności uszkodzenia ciała możemy wyprowadzać karalność — mówiąc eufemistycznie — zniszczenia embrionu; w końcu, skoro w dalszej części tego przepisu jest mowa o wyłączeniu odpowiedzialności lekarza w związku z podjęciem czynności prowadzących do wskazanego wyżej skutku dla uchylenia niebezpieczeństwa grożącego zdrowiu lub życiu kobiety ciężarnej, czy ten przepis nie powinien być ograniczony do grupy tzw. zakazów aborcyjnych, dotyczących rozstrzygnięcia kolizji między obowiązkami ochronnymi względem dziecka i matki. I podobnie jak poprzednio, w wypowiedziach prawników brak przeważającej tendencji w sposobie interpretacji tego przepisu. Innymi słowy, większość regulacji prawnych, które mogłyby znaleźć odpowiednie odniesienie do problematyki procedury in vitro, obciążona jest takim stopniem niejednoznaczności, że nie można oczekiwać od nich efektywnego wpływania na działania ochronne prowadzone przez organy stosowania prawa.

Dzieje się tak nawet wtedy, gdy we współczesnej debacie prawniczej zagadnienie godności człowieka traktowane jest niemal przez wszystkich jako sprawa fundamentalna i przesłanka o charakterze absolutnym.

Tutaj nie zgodzę się z Panem. W polskiej konstytucji godność człowieka ma charakter metanormatywny. Konstytucja mówi, że godność człowieka stanowi źródło praw i wolności człowieka i obywatela. To takie swoiste potwierdzenie istnienia prawa naturalnego, które nie może być zmienione ani naruszone pozytywną, czyli stanowioną przez człowieka normą prawną. Na Zachodzie mamy natomiast etykę singerowską (utylitarystyczną), która nie uznaje metanormatywnego charakteru godności, ale mówi o „prawie do godności", wywodząc z niego na dodatek jakieś jednostkowe roszczenia. Utylitaryści twierdzą, że godność przysługuje człowiekowi dopiero po spełnieniu kryteriów takich jak: możliwość odczuwania bólu (w wersji soft) lub też posiadania świadomości czy umiejętności rozumnego działania. W tej drugiej wersji bardzo łatwo dopuszcza się zabijanie dzieci po urodzeniu czy eutanazję, nie mówiąc o tym, że embrion traktowany jest jedynie jako zlepek komórek, cóż z tego, że żywych. Spór o to, czym jest godność, istnieje i jest sporem fundamentalnym.

To prawda, polska norma ma w mojej ocenie charakter personalistyczny. Jednak warunki dyskursu w pluralistycznym świecie z trudem dopuszczają jednoznaczność norm fundamentalnych w porządku prawnym. Uwaga, którą chciałem uczynić w odniesieniu do sposobu postrzegania człowieka, polega na tym, że może ona, podobnie jak inne pojęcia mówiące o statusie jednostki i wiązce jej uprawnień, w spłaszczonej debacie publicznej zostać skutecznie poddana manipulacji. Tak w mojej ocenie dzieje się w tym przypadku. Następuje proces absolutyzowania godności, deklarowania powszechnej zgody dotyczącej tego, że człowiekowi godność przysługuje bez cienia wątpliwości. Równocześnie pojęcie to staje się coraz bardziej blankietowe, oderwane na przykła od prawa do życia. A przecież w czymże jak nie w istnieniu bytu osobowego należy odnaleźć odniesienie dla godności człowieka? Tymczasem absolutystycznie pojmowana godność jest przenoszona na wtórne, choć także ważne względem istnienia kategorie, takie jak prawo do prywatności. Od nich już jedynie krok dzieli nas od tego, by z tej samej konstytucyjnej godności człowieka wyprowadzać pojęcie praw reprodukcyjnych, obejmujących prawo do bezpiecznego macierzyństwa i odpowiedniej opieki medycznej w trakcie ciąży, ale również sztucznego wspomagania prokreacji, stosowania środków postkoitalnych czy legalnej aborcji, która ma stanowić gwarancję dla odpowiedniego, potrzebnego dla procesu wychowywania, komfortu matki i dziecka (istniejącego lub tego, które matka zdecyduje się urodzić).

Ja swojego sceptycyzmu wobec in vitro nie wywodzę z chrześcijaństwa. Ma on całkiem materialistyczne, naukowe uzasadnienie. A o konieczności szacunku i zachowania prawa naturalnego mówił Cyceron, którego trudno podejrzewać o bycie  chrześcijaninem. Mamy pewien problem z obroną prawa naturalnego, bo wiążemy je z chrześcijaństwem, którego nie wiedzieć czemu, publicznie się wstydzimy. Ale ono ma rzymskie korzenie i nie wolno o tym zapominać!

Wróćmy jednak do polskiego prawa, tu i teraz. W polskim prawie rodzinnym istnieje instytucja curator ventris, czyli ustanawiania kuratora sądowego do występowania na rzecz ochrony interesów dziecka nienarodzonego[3]. Czy znane są Panu przypadki stosowania tej instytucji w przypadkach aborcji czy procedur reprodukcyjnych? Czy instytucja curator ventris nie powinna być obligatoryjna w tych dwóch przypadkach tj. uruchamiania procesu zmierzającego do pozbawienia nasciturusa[4] życia albo procesu zmierzającego do powołania nasciturusa do życia?

Nie są mi znane przypadki wykorzystywania tej instytucji, ale w granicach moich kompetencji leżą zagadnienia prawa karnego, a nie rodzinnego. W projekcie posła Jarosława Gowina ta instytucja jest obecna, i to właśnie w celu ochrony interesów embrionu.

Konstytucja zawiera zakaz eksperymentowania na człowieku bez jego zgody. Czy pisemna zgoda osób dorosłych odbierana obecnie w ośrodkach in vitro jest wystarczająca dla stwierdzenia, że nie dochodzi do złamania konstytucyjnego zakazu? Czy w sytuacji gdy brak ustawowej regulacji, można przyjąć domniemanie, że taka zgoda obejmować może także eksperymentowanie na embrionie, który nie zawsze pochodzi genetycznie od osób poddanych procedurze, a ponadto którego interesy mogą być sprzeczne z interesami jego rodziców naturalnych czy reprodukcyjnych? Czy do czasu regulacji ustawowej tej kwestii procedury in vitro nie powinny być zakazane na mocy samej konstytucji?

A co Pani rozumie pod pojęciem „eksperyment"?

Procedura in vitro ma bardzo niską skuteczność: mówi się o 20–26 procent skuteczności. To raz. Ale dla mnie jeszcze ważniejsze jest to, że po raz pierwszy człowiek pochodzący z całkowicie sztucznego zapłodnienia poza organizmem matki urodził się ponad 30 lat temu. Od tej pory rynek usług reprodukcyjnych rozwinął się kaskadowo, a w tej chwili żyje ponoć około 3 milionów osób poczętych tą metodą. Nic nie wiemy o tym, jak będzie przebiegać ich życie i jakie ewentualnie negatywne skutki ujawnią się w tym czy w następnych pokoleniach. Nie znamy odpowiedzi na pytanie, czy techniczna możliwość tworzenia ludzi poza organizmem matki nie sprowadzi na gatunek homo sapiens jakiegoś zła właśnie przez to, że jest to jeden wielki eksperyment na milionach istnień ludzkich, które nigdy o zgodę na taki eksperyment zapytane nie były, bo oczywiście technicznie zapytane być nie mogły.

Tak, to jest ważna kwestia, bo eksperymenty naukowe — zawierające ryzyko względem życia, zdrowia lub innego istotnego dobra, którego nie zaakceptowalibyśmy w normalnych warunkach — nieproporcjonalne w odniesieniu do skutków lub prawdopodobieństwa ich wystąpienia, wymagają bezwzględnie zgody osoby biorącej w nim udział. Wątpię, aby możliwe było wyrażanie zgody przez rodziców czy opiekunów na eksperymenty naukowe na dzieciach, ponieważ wykracza to poza władzę rodzicielską i byłoby sprzeczne z wyraźnym zakazem konstytucyjnym (art. 39 Konstytucji RP). Podany przez Panią sposób rozumienia całej praktyki stosowania procedur in vitro jako eksperymentu na ludzkości znacznie przekracza zasięg prawnej konstrukcji ryzyka nowatorstwa. Proszę jednak pamiętać, że w odniesieniu do embrionów istotne przesunięcie, ważne dla problemu, który Pani przywołała, nastąpiło w aktach prawnych UE. Na podstawie normy kompetencyjnej, która pozwalała organom UE wprowadzać wspólne regulacje bezpieczeństwa w odniesieniu do obrotu materiałem biologicznym (transplantacje, transfuzja itp.), w dyrektywie wykonawczej Komisji względem wcześniejszych dyrektyw Rady rozszerzono pojęcie «komórki» na «zarodek» i w konsekwencji usunięto między innymi problem dopuszczalności przeprowadzenia na nich eksperymentów. Oczywiście zabieg ten ma znacznie dalej idące reperkusje i nie jest w żadnym razie aksjologicznie neutralny.

W polskim kodeksie rodzinnym i opiekuńczym w sposób stosunkowo restrykcyjny jest skodyfikowana procedura przysposobienia[5]. W przypadku heterogenicznej procedury in vitro mamy do czynienia z osobami niespokrewnionymi, tak samo jak w przypadku adopcji. Obecnie osoby poddające się zabiegom in vitro nie podlegają badaniu pod względem rygorów analogicznych do przysposobienia. Czy zatem stosowanie obecnie procedury in vitro nie stanowi obejścia prawa dotyczącego przysposobienia? Jakie są przyczyny zastępowania procedury adopcyjnej procedurą in vitro? Czy projekty ustaw traktują heterogeniczne sztuczne zapłodnienie analogicznie do adopcji i poddają je temu samemu rygorowi? Jaki jest sens tworzenia na zamówienie bezpłodnej pary dzieci z nią niespokrewnionych, gdy w Polsce bezskutecznie czeka na adopcję wiele tysięcy dzieci już urodzonych?

Wiem, że w tej chwili wykonuje się procedury in vitro przy użyciu komórek niespokrewnionych dawców. Ale czy wie Pani, że u dawców spermy wykryto zespół urazowy powszechnego ojcostwa? Oni w twarzach spotykanych dzieci szukają podobieństwa do siebie. Jest bardzo wiele nieprawidłowości z tym związanych i sądzę, że polskie prawo powinno, o ile zdecyduje się na regulację stosowania procedur in vitro, powinno je ograniczyć wyłącznie do osób będących biologicznymi, genetycznymi rodzicami. Inaczej wkroczymy w niewyobrażalnie wielki obszar możliwych nadużyć, gdy prawa do dziecka rości sobie nawet pięć osób – w skrajnym przypadku surogatka, rodzice genetyczni i rodzice reprodukcyjni. To naprawdę dramatyczne. Powinniśmy zawęzić pole do występowania takich możliwości i takich problemów.

Kwestią sporną i mniej oczywistą jest natomiast to, czy do procedury powinni być kwalifikowani tylko małżonkowie czy także pary pozostające w konkubinacie. Czy z pragnieniem posiadania dziecka trzeba wiązać poddanie się pozostałym rygorom wynikającym z faktu zawarcia małżeństwa, takim jak kwestie majątkowe czy podatkowe. To wymaga jeszcze rozstrzygnięcia.

Mnie się wydaje, że jeśli już przyjąć hipotetyczną możliwość stosowania in vitro, to jednak pojawienie się dziecka jest zobowiązaniem na całe życie. I to jest wolny wybór takiej pary – chcesz założyć rodzinę, to z całym dobrodziejstwem inwentarza, czyli także z małżeństwem. Instytucja małżeństwa powinna być przez państwo wzmacniana, a nie osłabiana.

Zmieniając nieco temat: czy znane jest Panu pojęcie „epigenetyka"?

Nie, nie znam takiego pojęcia.

Kiedy w 2008 roku po raz pierwszy stanęła na porządku dziennym kwestia regulacji in vitro w Polsce, w brytyjskiej Izbie Gmin toczyła się dyskusja dotycząca rewizji prawa bioetycznego, które w Wielkiej Brytanii od lat już funkcjonuje. Brytyjczycy ten wielki spór aksjologiczny mieli za sobą i debata toczyła się już wokół konkretów, między innymi przypadków nadużyć. Omawiano także najnowsze badania naukowe i okazało się w tej dyskusji, że ktoś powoływał się na kwestię szkodliwego wpływu procedur in vitro i sztucznego środowiska, w którym przebywają embriony, na ich DNA oraz na ich dalszy rozwój. Także w polskiej nauce pojawia się takie twierdzenie, że przebywanie DNA w innym niż naturalne środowisku można porównać do stanu zapalnego.

Nie wydaje mi się aby takie kwestie były poruszane w debacie medialnej. I nie sądzę, by jej uczestnicy pochylali się nad badaniami naukowymi z zakresu medycyny czy genetyki. Debata skupi się na paru najbardziej gorących kwestiach, a przyjęte kierunkowe rozwiązania ustawowe będą wypadkową takiej dyskusji. Tak już wygląda współczesny świat polityki i tak przeprowadza się debaty.

Czy zna Pan analizę dotycząca rynku usług reprodukcyjnych w Polsce? Czy sądzi Pan, że przed debatą na ten temat zostały zidentyfikowane ekonomiczne interesy podmiotów świadczących usługi in vitro? Czy znane są grupy interesów związane z tym rynkiem? Czy znane są powiązania pomiędzy tak zwanymi organizacjami pozarządowymi w Polsce a firmami, w interesie których ma miejsce lobbing za przyjęciem konkretnego rozwiązania ustawowego? Czy w Pana ocenie brak regulacji ustawowych rynku usług reprodukcyjnych jest wynikiem lobbingu tych grup interesów?

W mojej ocenie nie ma możliwości pełnego opisu tego rynku. Wszystkie osoby, które trudnią się zabiegami in vitro, zasłaniają się tajemnicą handlową. Wydaje mi się, że co najwyżej można by pokusić się o zbadanie rynku leków hormonalnych, które są stosowane w takiej procedurze, bo takie dane są dostępne, i poprzez ilość tych leków szacować, ile naprawdę zabiegów in vitro jest wykonywanych w Polsce.

Ale przecież osoby zabiegające o refundację in vitro przez państwo mówią, że jest to  świadczenie zdrowotne, „leczenie niepłodności"? O jakiej tajemnicy handlowej tutaj mówimy? Przecież państwo ma obowiązek konstytucyjny chronić zdrowie obywateli. Te ośrodki powinny być poddane nadzorowi państwa i zobowiązane do udostępnienia swoich ksiąg.

Zgadzam się. I takie analizy powinien wykonywać Minister Zdrowia, bo on jest za to konstytucyjnie odpowiedzialny. Ale ja takich analiz czy opracowań nie znam.

Jak Pan ocenia skuteczność ewentualnej regulacji rynku in vitro w Polsce? Czy ustanowienie organów regulacyjnych, takich jak Prezes Urzędu ds. Biomedycyny, da gwarancję rzeczywistej kontroli państwa nad tym rynkiem? Rynek usług reprodukcyjnych ma już ponad 20-letnią historię i jest to rynek dotychczas niekontrolowany przez państwo. Czy według Pana opinii kontrola administracyjna jest wystarczająca dla wyeliminowania wszelkich nieprawidłowości z tego rynku?

Tak naprawdę nas nie musi interesować, jak wygląda rynek usług reprodukcyjnych w Polsce. My go możemy i chcemy ukształtować na nowo, od podstaw. I państwo musi mieć narzędzia do wywierania wpływu, do kształtowania tego rynku i do nadzoru nad nim. I to nie tylko przez sankcje karne, ale także przez narzędzia typowo regulacyjne. Wierzę, że to jest możliwe, choć opór może być znaczący.

Pozostaje nam zatem mieć nadzieję, że posłowie przyjmujący prawo bioetyczne dołożą wszelkich starań, aby uchwalić mądre prawo służące dobru wspólnemu a nie partykularnym interesom. Dziękuję za rozmowę.

dr Michał Królikowski – adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Porównawczego UW, dyrektor Biura Analiz Sejmowych i członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego przy Ministrze Sprawiedliwości

[1] Adam Podgórecki, Zarys socjologii prawa, PIW 1971 r. 445 s.

[2] in vitro (łac.) – dosł. 'w szkle'.

[3] curator ventris (łac.) – dosł. 'kurator brzucha'; pr. kurator sądowy ustanowiony w celu reprezentowania interesów dziecka poczętego.

[4] nasciturus (łac.) – dosł. 'mający się narodzić'; pr. dziecko poczęte i nienarodzone.

[5] przysposobienie – w języku prawniczym odpowiednik potocznego wyrażenia „adopcja".