List Jerzego Stępnia, b. prezesa Trybunału Konstytucyjnego, do Pana Prezydenta Bronisława Komorowskiego

Jerzy Stępień, sędzia Trybunału Konstytucyjnego w st. spoczynku

Szanowny Panie Prezydencie,

Jest dla mnie wielkim zaszczytem, że Pan Prezydent zechciał zapoznać się z moją wstępną opinią co do wątpliwych, z punktu widzenia konstytucyjności, rozwiązań ostatniej „korekty" ubezpieczeń społecznych, dotyczącej głównie systemu OFE. Mam nadzieję, że bezpośrednia rozmowa, za możliwość odbycia której również jestem bardzo zobowiązany, pozwoli Panu Prezydentowi, jako strażnikowi Konstytucji, głębiej wniknąć w skomplikowaną i trudną – tylko na pierwszy rzut oka - materię nowelizacji, oczekującej aktualnie już tylko na Pańską decyzję co do jej losów.

Pozwolę sobie także na przytoczenie krótkiej historii narastania moich wątpliwości co do zgodności z Konstytucją zaproponowanych przez rząd, a teraz także przez większość parlamentarną, rozwiązań przedłożonych Panu Prezydentowi w końcowej już fazie procesu legislacyjnego.

Moim poważnym wątpliwościom co do konstytucyjności efektu proponowanej rządowej „korekty" systemu ubezpieczeń społecznych w części dot. OFE dałem wyraz już w pierwszej rozmowie telefonicznej na ten temat z Panem Ministrem Olgierdem Dziekońskim, który z własnej inicjatywy odbył ze mną telekonferencję z biernym wówczas udziałem niewielkiego kręgu zespołu doradców Pana Prezydenta. Miała ona miejsce bezpośrednio po przekazaniu do Sejmu przez rząd nowelizacji systemu ZUS-OFE. Kilka dni później miałem możliwość szerzej ustosunkować się do tej problematyki na specjalnym posiedzeniu w Kancelarii Pana Prezydenta - w obecności Pana Ministra Dziekońskiego, Pana Ministra Łaszkiewicza, Pani Minister Ireny Wóycickiej, Pana Profesora Jerzego Osiatyńskiego, Pana Prezesa Pruskiego i kilku niezapamiętanych z nazwiska pracowników Kancelarii.

W konkluzji mojego wywodu, wskazującego na niekonstytucyjność rozwiązań zawartych w projekcie nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i związanych z nią innych ustaw, zaproponowałem, by Kancelaria zamówiła w poważnym ośrodku naukowym (wskazywałem przykładowo Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego) ekspertyzę na temat charakteru prawnego składki na ubezpieczenie społeczne, a także jej cech z punktu widzenia zasad rachunkowości. Byłem bowiem od razu przekonany, że jest to zagadnienie centralne dla dalszego toku rozumowania. Ostrzegałem także od razu, by w dyskusji nie posługiwać się pojęciem „parapodatek", znanym żargonowi tzw. podatkowców, ale nieznanemu ani językowi prawnemu, ani prawniczemu. Użycie pojęcie „parapodatek" ma sugerować już na początku takiego rozumowania, że składka jest daniną publiczną, co oczywiście prawdą nie jest. Ostrzegał przed tym także prof. Jerzy Hausner podczas narady ekonomistów z Panem Prezydentem. Ostatecznie Trybunał Konstytucyjny analizuje wyłącznie pojęcia i desygnaty języka prawnego (teksty ustaw), posługując się także językiem prawniczym (konstrukty teoretyczno-dydaktyczne). Nie wiem, czy takie ekspertyzy, a nie opinie konstytucjonalistów (które oczywiście też są pożądane jak w każdym tego rodzaju przypadku), zostały opracowane. Byłbym niezmiernie rad z możliwości skonfrontowania z nimi mojego sposobu rozumowania i wyprowadzonych wniosków.

Oto dlaczego uważałem za konieczne zbadać, niejako w punkcie wyjścia, jaka jest istota składki na ubezpieczenie społeczne:

I. Redukcja fenomenologiczna, jaką posługuję się od dziesiątków lat w analizie problemów prawnych, nakazuje odrzucać na początku procesu badawczego wszelkie takie konstrukcje wtórne, które zasłaniają istotę rzeczy. Potrzebna tu jest wyrobiona zawodowo intuicja prawnicza (dzięki Bogu minie mi niebawem 42 rocznica ukończenia studiów prawniczych), która zwraca uwagę na najistotniejszy problem danego zagadnienia, pozwalający dalej na analityczne już rozpatrywanie wszystkich innych, pochodnych.

II. Konstrukcja składki podzielonej na część „ZUS-wską i część „OFE-owską" (proszę mi wybaczyć te okropne neologizmy – ułatwiające jednak komunikację) nasuwała z natury rzeczy od razu konieczność przebadania strumienia tej składki od samego jej źródła, aż do przekształcenia w zapis księgowy – odpowiednio w ZUS (12,22%) i w jednostkę uczestnictwa w OFE (7,3%).

III. Starorzymska zasada Lege non distinguente nec nostrum est distinguere (nie należy rozróżniać tego, czego ustawa nie rozróżnia) w tym przypadku wręcz zachęcała do zwrócenia uwagi na niejednorodność strumienia składki.

IV. Z kolei ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 52 ust. 1 pkt 1) wyraźnie zdeklarowała, że przychodami FUS nie są składki na ubezpieczenie społeczne przekazywane na rzecz otwartych funduszy emerytalnych.

V. Ustawa o finansach publicznych natomiast (art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.) wyłącza ze środków publicznych składki na rzecz innych niż państwowe funduszy celowych, a z pewnością OFE nie są państwowymi funduszami celowymi; żaden znany mi podręcznik finansów publicznych, ani też żaden komentarz do Konstytucji, czy podręcznik prawa konstytucyjnego do państwowych funduszy celowych OFE nie zalicza.

VI. Trybunał Konstytucyjny już 10 lat temu wywiódł, że połowa składki przypadająca na pracownika z obowiązku ubezpieczenia społecznego została, z mocy art. 110 ust. 1 ustawa z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych), ubruttowiona z dniem 1 stycznia1999 r. – „w celu niedopuszczenia do realnego obniżenia poziomu wynagrodzeń" (wyrok z dnia 30 stycznia 2001 r., K 17/00, pkt III.2 uzasadnienia).

VII. Zaś w wyroku z dnia (18 grudnia 2008 r. - P 16/07) w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi TK wyjaśnił istotę relacji pomiędzy ZUS (FUS) a OFE w odniesieniu do skomplikowanej problematyki należności z tytułu odsetek za nieterminowe przekazywanie części składki do OFE i potwierdził cywilnoprawny charakter sporu o odsetki pomiędzy tymi podmiotami. Bardzo interesujące są tam m.in. wywody na temat niedopuszczalności finansowania długu ZUS z zaległej w stosunku do OFE części składki, w stosunku do której ZUS pełni rolę „listonosza".

VIII. Wniosek stąd, że część skierowana do OFE nie znajduje się ani przez chwilę w Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, ani tym bardziej w majątku ZUS.

IX. Zatem to nie obowiązek przekazywania składki przez ZUS, niejako w imieniu płatnika, rodzi dług publiczny, bo żadna część przychodów OFE nie jest finansowana z długu publicznego – jak to dowodzi rząd i usłużni mu „eksperci". To opóźnianie przekazywania nie swoich środków przez ZUS tworzy dodatkową wierzytelność OFE, sztucznie (w tym przypadku nie-cywilistycznie), bo ustawowo, obniżoną do poziomu niższych niż ustawowe odsetek). OFE gromadzi wyłącznie część składki realnie pobranej z wynagrodzenia ubezpieczonego pracownika i gospodaruje nimi (poprzez operacyjne działanie PTE).

X. Konkluzja konstytucyjna jest ewidentna:

Możemy w tym przypadku mówić:

1. o wywłaszczeniu OFE (a pośrednio udziałowców w tych funduszy) w rozumieniu art. 21 Konstytucji (taką diagnozę postawił prof. Aleksander Chłopecki);

2. o naruszeniu interesów w toku ubezpieczonych, jak i OFE oraz PTE (art. 2 Konstytucji);

3. o naruszeniu zasad społecznej gospodarki rynkowej (art. 20 Konstytucji), poprzez odejście od prymatu zasady własności prywatnej na rzecz systemu ubezpieczeń zarządzanego poprzez celowy fundusz państwowy (ZUS- FUS); a także o naruszeniu tej zasady poprzez lekceważenie stanowiska partnerów społecznych, będących reprezentantami zarówno pracowników (związki zawodowe), jak pracodawców – po równo płatników składki i na FUS i na OFE;

4. o naruszeniu zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji) poprzez mijające się z prawdą uzasadnienie nowelizacji, że system OFE oparty jest o finansowanie z długu państwowego; długiem państwowym finansowany jest deficyt ubezpieczeń w części objętych FUS (emerytury bieżące) oraz w części odsetek z tytułu nieterminowego przekazywania należnej części składki do OFE;

5. o naruszeniu zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3), w sytuacji kiedy żadna z przesłanek ograniczenia praw i wolności w tym przypadku nie zachodzi oraz zasady proporcjonalności, wynikającej także z art. 2 Konstytucji, która mówi o adekwatności i proporcjonalności środków wiodących w tym przypadku do poprawy stanu zadłużenia publicznego;

6. o naruszeniu praw słusznie nabytych ubezpieczonych w zakresie ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej - zarówno co do wysokości ubezpieczenia w części kapitałowej, jak i poziomu sumy jednostek uczestnictwa w OFE – które tworzą operacyjny majątek OFE – pochodzący ze źródła w postaci części wynagrodzenia pracowniczego, chronionego co do zasady także kodeksem karnym

7. o naruszeniu zasad poprawnej legislacji poprzez niezachowanie odpowiedniej vacatio legis, która z racji koniecznych czynności przygotowawczych po stronie PTE powinna wynosić – zdaniem specjalistów pytanych ad hoc - co najmniej 6 miesięcy.

Istnienie tak poważnych co najmniej wątpliwości konstytucyjnych powinno skłaniań Pana Prezydenta, jako strażnika Konstytucji z mocy art. 126 ust 2, do usunięcia ich w drodze wniosku prewencyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Praktyka podpisywania ustawy, co do której takie poważne wątpliwości zachodzą, z ewentualnym zamiarem uruchomienia kontroli następczej (zwykłej) jest - nie tylko moim zdaniem – praktyką niekonstytucyjną, wielokrotnie w przeszłości poddawaną krytyce.

Z wyrazami głębokiego szacunku

/ Jerzy Stępień /
Warszawa, dnia 1 kwietnia 2011 r.