W całej Polsce złożono do sądów okręgowych ponad 1,5 tys. protestów wyborczych. Protesty bada wydział cywilny sądu okręgowego, właściwy dla miejsca zamieszkania wyborcy, w postępowaniu nieprocesowym. Warto przybliżyć procedurę rozpatrywania protestów, by nadzieje z nimi związane sprowadzić do twardych realiów prawnych.

Przede wszystkim, w postępowaniu dotyczącym protestów wyborczych brak jest rzeczywistej możliwości ustalenia przez sąd prawdy materialnej ich dotyczącej. Przepisy prawa wyborczego do rozpatrywania protestów stosują reguły postępowania cywilnego, według których ciężar dowodu spoczywa na tych, którzy chcą coś udowodnić. Tzn. ciężar udowodnienia naruszenia prawa wyborczego spoczywa na protestującym, zaś sąd rozpatruje sprawę tylko w zakresie zarzutu zgłoszonego w proteście.

To protestujący musi wskazać dowody, udowodnić naruszenie prawa wyborczego. A to jest już bardzo trudne, gdyż wyborcy nie mając dostępu do materiałów źródłowych, jak np. do kart z głosowania czy oryginałów protokołów, z reguły odwołują się do swej intuicji, podejrzeń, wskazują tylko na prawdopodobieństwo naruszenia prawa.

Protestujący musi wskazać dowody, a rola sądu w postępowaniu cywilnym sprowadza się tylko do oceny przedstawionego materiału dowodowego. Sąd jest tu tylko arbitrem, a nie stroną szukającą dowodów na winę lub jej brak.

Sąd może jednak zarządzić w sprawie protestowej postępowanie dowodowe, ale tylko dla zweryfikowania dowodów wskazanych przez stronę, sam jednak nie ma inicjatywy dowodowej. W takiej sytuacji trudno mówić, że „sąd ustali prawdę obiektywną”. Trudno tu mówić, iż celem w sprawie protestów wyborczych jest ustalenie prawdy obiektywnej, tj. ustalenie jak było naprawdę. Gdy protestujący nie ma dostępu do materiałów i dowodów źródłowych to sprawa protestu jest w praktyce trudna do wygrania.

Ta okoliczność przemawia również za zmianą prawa wyborczego, tak aby postępowanie w sprawie protestu nie było możliwością wyłączenie iluzoryczną, by urealniło dochodzenie prawdy w tym postępowaniu. Zmiana winna iść też w kierunku takiego ukształtowania roli sądu w postępowaniu protestowym, by procedura dochodzenia praw wyborczych była realna i umożliwiała sądowi badanie materialne, umożliwiała wyborcy realny dostęp do dokumentów.

Głównym problemem prawnym wyborów jest brak w obecnym prawie wyborczym precyzyjnych procedur liczenia głosów. Obecnie, co komisja wyborcza, to inne praktyki i zwyczaje w tym zakresie. Często w jednych komisjach, każdy jej członek sam liczy swoją „kupkę” głosów; w innych, wszyscy robią to wspólnie. Należałoby ten etap obliczania głosów prawnie ujednolicić, by np. każda karta podnoszona była do góry i pokazywana wszystkim członkom komisji, co umożliwiłoby niezależną, bezpośrednią weryfikację i liczenie głosów na miejscu, od razu. Ustawowe dokładne opisanie i uregulowanie procedury liczenia głosów zobiektywizowałoby ją i sprawiło, iż wątpliwa, iluzoryczna w praktyce i trudna do wygrania dowodowego sprawa protestów straciłaby istotnie na znaczeniu. Wyeliminowanie możliwości manipulowania treścią kart do głosownia w czasie obliczeń, siłą rzeczy wyeliminuje też – przez natychmiastowe, jawne, bieżące liczenie głosów przez wszystkich członków komisji wyborczej – same protesty wyborcze dotyczące obliczania głosów. Ale taką jednolitą, obowiązkową procedurą obliczania głosów musi zapewnić wyraźny przepis prawa wyborczego.

W obecnym stanie prawnym, w praktyce, sądy podchodzą bardzo formalistycznie do protestów, przede wszystkim dlatego, że wiąże sędziów procedura cywilna. Tylko sąd, który przejmie się swą funkcją wymiaru sprawiedliwości, będzie mógł tak pokierować sprawą protestu, np. żądając na wniosek protestującego kart z głosowania, by ustalić prawdę materialną. I mimo, iż sąd jest tu tylko arbitrem oceniającym przedstawione mu materiały, to niekiedy, zależnie od charakteru zarzutu i jeśli protestujący złoży wniosek o dopuszczenie dowodów z kart do głosowania oraz wykaże związek zarzutów z tymi kartami, to sąd powinien (bo taką władzę ma) przeprowadzić odpowiedni dowód, i np. porównać wyniki z protokołu z wynikiem badania kart. Że taka możliwość dla sądu istnieje, świadczy choćby ustawowy obowiązek przechowywania kart do głosowania na potrzeby postępowań w sprawie protestów. Ustawodawca z góry zakładał, że sądy zechcą je ewentualnie zbadać. Ale czy są tacy odważni sędziowie?

Jednak niezbyt często protestujący potrafią wnioski dowodowe formułować, a sądy nie muszą same prawdy obiektywnej dochodzić.

Kolejny problem związany z rozpatrywaniem protestów wyborczych wynika z naruszenia na spotkaniu prezydenta RP z prezesami TK, NSA i SN etyki sędziowskiej i podważenia zasady niezawisłości sędziów i niezależności sądów. Prezesi, a priori, bez niezbędnych wcześniejszych postępowań dowodowych uznali publicznie, wspólnie z prezydentem Komorowskim, że wybory zorganizowane były poprawnie, są legalne, i nie trzeba ich powtarzać. Niestety ten pogląd funkcjonuje już w przestrzeni publicznej jako kierunkowa polityczna wykładnia dla orzekających w sprawach protestów sędziów. Należy liczyć na ich odporność na polityczne działania prezesów, ale jak znamy życie, można się przeliczyć.

Niepewność dotycząca efektów rozpatrywania protestów wynika też z faktu, że nawet jeśli sąd orzeknie o naruszeniu prawa wyborczego, to musi jeszcze dodatkowo orzec, „czy miało ono wpływ na wynik wyborów w danym miejscu”. Bardzo możliwe jest więc, że sądy badając liczne, rozproszone jednostkowe protesty dotyczące np. kilku wyniesionych kart czy pomyłki o kilka, czy nawet o tysiąc głosów, czy stwierdzenie nieprawidłowości około tysiąca głosów nieważnych orzeknie, że mimo naruszenia prawa wyborczego „nie miało ono jednak wpływu na wynik wyborów”. Chociaż w danym okręgu skala tych drobnych naruszeń składać się może łącznie na istotne naruszenie praw wyborczych i ostatecznie deformować wynik wyborów.

To kryterium orzekania przez sędziego o „wpływie na wynik wyborów” jednostkowego naruszenia prawa wyborczego ma uznaniowy charakter, a jego stosowanie ma bardzo poważne skutki polityczne. Można więc powiedzieć, że odwaga sędziów rozpatrujących protesty wyborcze lub brak tej odwagi będą miały daleko idące skutki. Jak nigdy wcześniej, w rękach odważnych sędziów leżą losy demokracji w Polsce.

Czy sędziowie zaryzykują? Przekonamy się obserwując sprawy protestów, choć oświadczenie prezesów TK, NSA i SN złożone wobec prezydenta RP od razu po pierwszej turze wyborów, nie wróżą protestom dobrze.

Presja prezesów instytucji sądowych w Polsce na sędziów może w efekcie doprowadzić do „zaklepania” sfałszowanych wyborów i radykalnie podważyć zaufanie do władzy sądowniczej.

Presja prezesów na sędziów może doprowadzić do niekontrolowanego protestu poza salą sądową, już na ulicach.